原創(chuàng) 知產(chǎn)財(cái)經(jīng)

　　文 | 阿文

　　2019年末，《慶余年》因播放期間推出超前點(diǎn)播功能而引發(fā)爭(zhēng)議，近期備受關(guān)注的《龍嶺迷窟》《鬢邊不是海棠紅》還未播放就便告知可超前點(diǎn)播。除騰訊、愛奇藝外，優(yōu)酷等視頻平臺(tái)在熱播劇中也采用了超前點(diǎn)播的商業(yè)模式。圍繞超前點(diǎn)播，人們目前的認(rèn)識(shí)并非完全一致，在法律層面主要存在兩大分歧：一是超前點(diǎn)播模式是否合法;二是電子商務(wù)合同下各方權(quán)利義務(wù)如何平衡，包括視頻平臺(tái)單方的合同變更權(quán)是否有效，會(huì)否侵害消費(fèi)者權(quán)利等等。

　　不存在任何合法性層面問題

　　針對(duì)超前點(diǎn)播商業(yè)模式是否合法的問題，多位專家認(rèn)為其合法性毋庸置疑。在“超前點(diǎn)播商業(yè)模式及法律問題研討會(huì)”中，北京大學(xué)法學(xué)院教授、北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心主任薛軍認(rèn)為，作為一種商業(yè)模式，付費(fèi)超前點(diǎn)播，不存在任何合法性層面上的問題。視頻網(wǎng)站作為市場(chǎng)主體，按照市場(chǎng)價(jià)格，從視頻的權(quán)利人處購(gòu)買相應(yīng)的權(quán)利(通常是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))，當(dāng)然可以自由地決定以何種條件，何種方式向用戶提供相應(yīng)的視頻觀看服務(wù)。各大視頻網(wǎng)站的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)可以說(shuō)是充分的，國(guó)家不予干預(yù)，也沒有理由去干預(yù)。

　　正如環(huán)球律師事務(wù)所合伙人穆穎指出的一樣，超前點(diǎn)播本質(zhì)上是一種差異化收費(fèi)模式，在非常多的行業(yè)領(lǐng)域已經(jīng)得到了比較廣泛的實(shí)踐和認(rèn)可，其本身具有合法性。超前點(diǎn)播在推出過程中，由于特殊的電子商務(wù)背景，用戶和平臺(tái)簽訂的協(xié)議總體來(lái)說(shuō)屬格式合同，用戶只能閱讀結(jié)果，不能參與協(xié)商。目前來(lái)看，這已然成為一種慣例，但這種方式是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)呢?也即，電子商務(wù)合同下，合同雙方權(quán)益如何平衡成為實(shí)踐中的難題。

　　單方修改不等于“一勞永逸”

　　不論是愛奇藝還是騰訊視頻，其會(huì)員協(xié)議中均不同程度地約定“有權(quán)隨時(shí)對(duì)服務(wù)條款進(jìn)行修改(修改包含變更、增加、減少相應(yīng)的條款內(nèi)容)，一旦服務(wù)條款發(fā)生修改，將在相關(guān)頁(yè)面提示或公示。如果您不同意本協(xié)議的修改，可以停止對(duì)本服務(wù)的使用。您繼續(xù)使用本服務(wù)，則視為您已經(jīng)接受本協(xié)議的全部修改。”視頻平臺(tái)保留的這一合同單方變更權(quán)/修改權(quán)，是否就能讓其“高枕無(wú)憂”了呢?

　　江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)委員、副巡視員宋健指出，一旦合同條款中出現(xiàn)某一方保留絕對(duì)的單方的變更權(quán)或者解除權(quán)，這是很具法律風(fēng)險(xiǎn)的。事實(shí)上，關(guān)于愛奇藝、騰訊超前點(diǎn)播的爭(zhēng)議，實(shí)踐中也已經(jīng)發(fā)生了不少訴訟。4月30日下午，邏格斯訴騰訊超前點(diǎn)播一案在深圳南山法院開庭，原告表示起訴不僅為了自己，也為了廣大消費(fèi)者的利益。

　　薛軍教授認(rèn)為，平臺(tái)單方修改會(huì)員權(quán)益條款是否有效，不能一概而論。本質(zhì)上，平臺(tái)保留單方修改權(quán)并無(wú)問題，但如果平臺(tái)利用該條款，做出了大幅度的會(huì)員權(quán)益變更，以至于構(gòu)成了《合同法》第40條所稱的無(wú)效格式條款，此時(shí)就需要司法基于公平原則進(jìn)行條款有效性的審查。

　　薛軍教授指出，平臺(tái)在進(jìn)行格式條款調(diào)整時(shí)，還應(yīng)遵循公開透明的基本條件，消協(xié)、行業(yè)協(xié)會(huì)可以發(fā)揮監(jiān)督功能，不能采用純粹的民事合同的視角，還需引入其他的，比如更多的公眾控制、引導(dǎo)，讓平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者意識(shí)到即便法律允許其保留單方面調(diào)整的權(quán)利，但是其不得濫用。可以借鑒國(guó)外黑名單、灰名單、白名單的分類，不同的類別下對(duì)應(yīng)不同的審查機(jī)制，如果條款進(jìn)入黑名單，只要有一個(gè)人提起公益訴訟，法院就宣告該條款無(wú)效;進(jìn)入灰名單就是要重點(diǎn)審查，條款提供方要特別說(shuō)明，要論證他的商業(yè)合理性;白名單中的條款修改基本上就是放綠燈。

　　告知同意：消費(fèi)者要“應(yīng)知盡知”

　　根據(jù)《電子商務(wù)法》第33條的規(guī)定，電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)在其首頁(yè)顯著位置持續(xù)公示平臺(tái)服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則信息或者上述信息的鏈接標(biāo)識(shí)，并保證經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者能夠便利、完整地閱覽和下載。但事實(shí)上，超前點(diǎn)播作為一種增值服務(wù)，平臺(tái)有義務(wù)告知消費(fèi)者它是什么嗎?或者說(shuō)什么樣的告知程度，才叫平臺(tái)履行了告知義務(wù)呢?

　　宋健法官認(rèn)為針對(duì)超前點(diǎn)播服務(wù)，平臺(tái)“告知義務(wù)”似乎是個(gè)偽命題，這是因?yàn)�，�?shí)際上用戶協(xié)議的內(nèi)容是用戶繳納了費(fèi)用享受的平臺(tái)提供的既有服務(wù)，而超前點(diǎn)播本身是平臺(tái)提供的增值服務(wù)，用戶按照超值服務(wù)來(lái)重新洽談合同即可，并不存在所謂平臺(tái)單方解釋或者變更原會(huì)員服務(wù)的問題。宋健法官指出，“平臺(tái)在點(diǎn)播表上標(biāo)黃了‘超前點(diǎn)播’，這本身就是一個(gè)要約，選擇權(quán)其實(shí)在于消費(fèi)者，你愿意付就買，不愿意付就忽略，根本不需要平臺(tái)公示告訴消費(fèi)者超前點(diǎn)播是什么樣的商業(yè)模式，并不包括在消費(fèi)者原有的付費(fèi)服務(wù)中”。

　　張廣良教授表示認(rèn)可宋健法官的觀點(diǎn)，即從合同穩(wěn)定性的角度而言，用戶和平臺(tái)簽訂的格式合同所享有的權(quán)利是確定的。至于平臺(tái)推出了新的服務(wù)，公示之后，用戶完全可以自行選擇要不要購(gòu)買這種新的服務(wù)。對(duì)于已有的用戶，其在選擇接受格式合同的時(shí)候，所能看的影視劇的范圍應(yīng)該是確定的。

　　中央網(wǎng)信辦App治理工作組專家何延哲指出，個(gè)人信息中的告知可分為三種：一是一般告知，即個(gè)人信息保護(hù)里的籠統(tǒng)告知，也即隱私條款。利用社會(huì)監(jiān)督排除隱私政策中的不合理因素。二是增強(qiáng)式告知。增強(qiáng)式告知是為了彌補(bǔ)一般告知的缺陷，即一般告知的隱私政策沒人閱讀的情況。基于大眾的普遍認(rèn)識(shí)對(duì)服務(wù)類型進(jìn)行合理切分，然后做一個(gè)增強(qiáng)式告知，挑出重點(diǎn)要求。利用個(gè)人信息安全影響評(píng)估衡量何為重點(diǎn)要求，評(píng)估一個(gè)新的個(gè)人信息處理活動(dòng)對(duì)個(gè)人權(quán)益的影響到底是大是小。如果大的話，必須進(jìn)行明確的民事告知行為，讓用戶作出選擇;如果是小，或者是有利于用戶的，那APP可以在一次更新過程中自行更新協(xié)議，只要這些條款的更改對(duì)用戶權(quán)益是沒有減損的。當(dāng)然這種評(píng)估在理論層面是成立的，實(shí)際執(zhí)行過程中會(huì)比較復(fù)雜，但是其仍建議企業(yè)這樣去做。 三是及時(shí)提示，比如在收集人臉信息，指紋信息這類重要行為時(shí)，前兩種告知可能都不夠用，用戶需要一個(gè)當(dāng)場(chǎng)提示。

　　專家何延哲認(rèn)為：“如果說(shuō)超前點(diǎn)播還不構(gòu)成這種特別重要的場(chǎng)景，可能以后還會(huì)有一種創(chuàng)新會(huì)造成這么一種場(chǎng)景，此時(shí)就不能僅依托于原來(lái)的格式條款或者合同。我們希望平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者通過不同告知方式的最優(yōu)化疊加選擇來(lái)實(shí)現(xiàn)和用戶之間有效溝通，當(dāng)然這是一種理論存在。”

　　薛軍教授指出，平臺(tái)在形式上肯定需要進(jìn)行告知，至于告知是用彈窗，還是是用特別的黑體或者加粗，這種方式是根據(jù)告知內(nèi)容的重要性來(lái)進(jìn)行評(píng)判，如果不恰當(dāng)就被法院認(rèn)為是告知不充分。

　　文化產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展一直是國(guó)家重點(diǎn)鼓勵(lì)的，包括營(yíng)商環(huán)境的創(chuàng)造。在這種特殊的電子商務(wù)的環(huán)境下，企業(yè)在商業(yè)模式創(chuàng)新時(shí)，不僅要考慮自身利益，還要兼顧消費(fèi)者權(quán)益。超前點(diǎn)播這一商業(yè)模式引發(fā)“吃相難看”的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)引起視頻平臺(tái)乃至所有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的重視，企業(yè)在面對(duì)上億的客戶時(shí)，其制定的格式合同更應(yīng)合情合理，就像張廣良教授指出一樣：“針對(duì)法律人而言，要設(shè)計(jì)一個(gè)不論看起來(lái)還是本質(zhì)上都是公平的條款并不是這么困難，關(guān)鍵是這些平臺(tái)的服務(wù)商有沒有換位思考，把自己放在消費(fèi)者角度判斷，從情和理的角度設(shè)計(jì)合同條款。”